Con le Ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 24.1.2019, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione circa la compatibilità con il diritto europeo delle disposizioni interne che negli appalti pubblici impongono agli operatori economici l’onere dichiarativo di indicare i costi della manodopera e della sicurezza interna (art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016).

Il Consiglio di Stato, dapprima, ha dato atto dei due orientamenti espressi sinora dalla giurisprudenza interna:

  • l’uno per il quale con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis;
  • l’altro per cui l’art. 95, comma 10 deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), del citato Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova disciplina europea – che la stazione appaltante può escludere il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui;

Sempre l’Adunanza Plenaria ha, quindi, enunciato una pluralità di argomenti a sostegno dell’obbligo escludente, sollevando appunto il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

In attesa della decisione, si ritiene che le Stazioni Appaltanti:

  • debbano evidenziare e chiarire in sede di redazione dei bandi e avvisi (nonché nei modelli di offerta) entrambi gli obblighi dichiarativi;
  • possano, nei casi di mancata indicazione separata nell’offerta di costi manodopera o sicurezza interna, valutare l’eventuale soccorso in aderenza al principio di massima partecipazione e in coerenza con la stretta interpretazione delle norme con portata escludente.

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