Il Consiglio di Stato, Sez. VII, con la recente Ordinanza del 2 aprile 2026 n. 2726 rimette alla Corte di Giustizia Europea cinque quesiti riguardanti i presupposti per il controllo analogo congiunto nell’in house providing.
In particolare i Giudici di Palazzo Spada si soffermano sul requisito della c.d. attività prevalente e dunque del fatturato dell’80% oltre che delle specifiche caratteristche di un soggetto, un consorzio, partecipato in modo “pulviscolare” che esprime la propria volontà sulle base di regole maggioritarie diverse statutariamente previste.
Di seguito i quesiti:
1) se gli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. e i principi di trasparenza e parità di trattamento, come interpretati dalla nota giurisprudenza Teckal (C-107/98), e l’art. 12 della Dir 2014/24/UE escludano che possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice, quale l’Università di Reggio Calabria, affidi, senza effettuare una procedura di gara, un contratto di servizi informatici ad un consorzio, quale Cineca, partecipato da un numero elevatissimo di soggetti, al momento superiore a cento unità e suscettibile di aumentare ulteriormente;
2) se gli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. e i principi di trasparenza e parità di trattamento, come interpretati dalla nota giurisprudenza Teckal (C-107/98), e l’art. 12 della Dir 2014/24/UE escludano che possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice, quale l’Università di Reggio Calabria, affidi, senza effettuare una procedura di gara, un contratto di servizi
informatici ad un consorzio, quale Cineca, che presenti le caratteristiche di governance dianzi descritte e, in particolare, in cui il requisito dell’influenza determinante congiunta: – sia soddisfatto dalla mera possibilità di partecipazione dei rappresentanti dei consorziati alle deliberazioni dell’assemblea consortile, in cui ciascun ente consorziato rappresenta soltanto 1/118 del deliberato che poi determina la volontà di tale organo e non dispone di diritto di veto o altro strumento atto ad impedire e/o condizionare l’adozione di decisioni contrarie ai propri interessi; – e ciò specie in una situazione in cui i meccanismi decisionali dell’assemblea consortile fanno sì che le decisioni fondamentali strategiche siano adottate sulla base di maggioranze di volta in volta variabili;
3) se gli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. e i principi di trasparenza e parità di trattamento, come interpretati dalla nota giurisprudenza Teckal (C-107/98), e l’art. 12 della Dir 2014/24/UE escludano che possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice, quale l’Università di Reggio Calabria, affidi, senza effettuare una procedura di gara, un contratto di servizi informatici ad un consorzio, quale Cineca, che presenti le caratteristiche di governance dianzi descritte e, in particolare, in cui non è previsto alcun meccanismo che garantisca la rappresentanza, almeno cumulativa, di tutti i consorziati nel consiglio di Amministrazione, ma soltanto di quelli in posizione di maggioranza, ovvero di coloro che hanno espresso la loro preferenza per la lista di candidati consiglieri risultata vittoriosa;
4) se gli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. e i principi di trasparenza e parità di trattamento, come interpretati dalla nota giurisprudenza Teckal (C-107/98), e l’art. 12 della Dir 2014/24/UE escludano che possa essere ravvisata una situazione di controllo analogo congiunto, come anche precisato dalla citata giurisprudenza Econord (C-182/11 e C-183/11), nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice, quale l’Università di Reggio Calabria, affidi, senza effettuare una procedura di gara, un contratto di servizi informatici ad un consorzio, quale Cineca, che presenti le caratteristiche di governance dianzi descritte e, in particolare, in cui, anche dopo le modifiche introdotte dalle nuove disposizioni statutarie, l’influenza determinante ed effettiva sulle decisioni ordinarie, straordinarie e strategiche del Consorzio sia attribuita a due soli enti consorziati e, cioè, i Ministeri dell’Istruzione e dell’Università e della Ricerca, anche mediante il controllo esclusivo del consiglio di Amministrazione: 1) che è l’organo fondamentale di gestione del Consorzio; 2) a cui compete la nomina del direttore generale e, dunque, dell’altro organo essenziale per la gestione del Consorzio; 3) e che pertanto, unitamente al direttore generale, riveste un ruolo essenziale anche nella formulazione della offerta di servizi tecnici (i.e. tipologia di servizio, modalità di erogazione e prezzo) da fornire all’intera platea delle università consorziate.
5) se, infine, l’art. 12, par. 3, lett. b), e par. 5 della direttiva 2014/24/UE, letto alla luce del considerando 32 e della richiamata giurisprudenza della Corte UE, osti ad una interpretazione del requisito dell’attività revalente enunciato da tali disposizioni secondo cui concorrano al suo soddisfacimento da parte dell’ente in house e, in particolare, della quota dell’80%, anche i fatturati rinvenienti da corrispettivi riconosciuti all’ente medesimo nell’ambito di rapporti contrattuali dallo stesso stipulati con soggetti terzi, diversi dalle amministrazioni che esercitano il controllo analogo e in assenza di un espresso compito o affidamento da parte delle stesse; e ciò
con riferimento, segnatamente, ai rapporti quali quelli relativi a progetti finanziati da fondi UE erogati dalla Commissione e dalle sue agenzie esecutive, o da altri soggetti terzi, pubblici o privati, stipulati dall’ente di cui trattasi in esito alla partecipazione ad apposite procedure di selezione, in concorrenza con altri soggetti interessati, e senza la partecipazione delle sue amministrazioni controllanti”.
Il pronunciamento conseguente della Corte di Giustizia potrebbe chiarire o cogliere l’occasione per mutare taluni principi espressi con la nota sentenza Teckal più volte citata nei quesiti posti.