Il Consiglio di Stato con sentenza del 9 marzo 2026 n. 1876 si pronuncia nuovamente sulle nozioni, rilevanti ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti pubblici, di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico anche con riferimento al nuovo Codice dei contratti pubblici.
Il ricorso riguarda la società Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. e non era in discussione nel giudizio che questa fosse riconducibile alla nozione di impresa pubblica e che, pertanto, la stessa in quanto operante nei c.d. settori speciali applicasse la disciplina del Codice dei contratti pubblici quando l’oggetto del contratto rientrava in tale settore.
Viceversa affermava la società medesima che, laddove, come nel caso di specie in cui si verteva in un appalto (peraltro aggiudicato ai sensi del D.Lgs. 163/2006) per un sistema di mobilità sostenibile (c.d. bike sharing rientrante nel Programma Operativo Nazionale “Città Metropolitane 2014-2020” e da finanziarsi in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale – FESR e con il Fondo sociale europeo – FSE e in parte con le quote di cofinanziamento nazionali), l’oggetto del contratto rientrava nei c.d. settori ordinari tale società non era assoggettata alla disciplina prevista invece per le sole amministrazioni aggiudicatrici tra cui gli organismi di diritto pubblico.
Il riferimento era anche all’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche,
la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.
Dunque, nel caso in cui il commitente non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune e solo ove, invece, fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e pericò anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.
Il Consiglio di Stato ha ricordato che le nozioni di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico non si escludono a vicenda, inoltre ha ricostruito sul punto il quadro normativo e gli orientamenti della giurisprudenza interni e della Corte di Giustizia UE e ha valorizzato anche la modifica letterale della definizione recata dal citato D.Lgs. 36/2023 rispetto al previgente D.Lgs. 50/2016 nonché quanto in proposito affermato nella Relazione di accompagnamento allo schema di Codice e ha condotto ulteriori argomenti.
Rileva il Collegio che “il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali” e ancora che “Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante” nonché che “In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto
non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica. La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica. I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in
quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici“.
Pertanto, “In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete” e ancora “Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.” e ciò “in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali“.
Tuttavia, prosegue il Consiglio di Stato “Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico” in quanto ad esso sono riconducibili “soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica” e “La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura
giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).” e “il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”. A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.”
Ancora “Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività” e di conseguenza “la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.
Riferisce poi il Collegio che “una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo” e ha “preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta” traendone “il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo” rilevando per contro che “tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “ istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”. Dunque, “mentre prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.
In definitiva “il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare. L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente” e inoltre che “in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive. In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica (…) Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare“.